簡短的引言

　　黨的十八屆四中全會決定，將民法典編纂提上立法日程。民法學(xué)界立即提出兩條編纂“思路”：其一，“三步走”，即先制定民法總則，再制定人格權(quán)法，然后編纂民法典；其二，“兩步走”，即第一步制定民法總則，第二步編纂民法典。二者的差別在于，是否制定人格權(quán)法（編）。

　　2016年黨中央決定采取“兩步走”的民法典編纂思路。

　　2017年3月8日李建國副委員長在全國人大會議上《關(guān)于中華人民共和國民法總則（草案）的說明》中說：

　　“編纂民法典是對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)整合，編纂一部適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求、符合中國國情和實際，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)的法典。編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理，也不是簡單的法律匯編，而是對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善，對經(jīng)濟(jì)社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定。”

　　請同志們特別注意，“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理”這句話，是要防止有人利用編纂民法典分則的機(jī)會，將已經(jīng)被黨中央明確否定了的人格權(quán)立法，再以分則編（人格權(quán)編）的名義納入民法典。

　　因為貫徹執(zhí)行了黨中央為民法典編纂確定的“兩步走”、“不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理”的“基本遵循”，保障了2017年3月《民法總則》的順利出臺。

　　令人意想不到的是，到2017年下半年，情況發(fā)生逆轉(zhuǎn)，法工委置黨中央“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理”的“基本遵循”于不顧，著手起草《人格權(quán)編草案》。

　　現(xiàn)在的民法典分則編草案，包括物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、繼承編和婚姻家庭編。下面談我與起草人就民法典分則編草案所發(fā)生的重大分歧，僅限于前四編，不涉及繼承編和婚姻家庭編。請予注意。

　　一、不贊成規(guī)定“雙重適用原則”

　　請看《人格權(quán)編草案（三審稿》第778條第1款：“人格權(quán)受到侵害的,受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”

　　請大家特別注意，按照民法典“總則與分則”的邏輯關(guān)系，“本法典”與法典之外的“其他法律”的適用關(guān)系，只能由民法總則編加以規(guī)定，不能由任何分則編加以規(guī)定。而在實際上，民法典與其他法律之間的適用關(guān)系，已經(jīng)規(guī)定在《民法總則》（將來的民法總則編）第11條了。

　　因此，第778條所謂“本法”是指“人格權(quán)編”，而不是“本法典”；所謂“其他法律”，是指侵權(quán)責(zé)任編（以及民法典之外規(guī)定人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律法規(guī)）。

　　再請注意，本條在“本法”（實指人格權(quán)編）與“其他法律”（實指侵權(quán)責(zé)任編及其他法律法規(guī)）之間用了一個“和”字，相當(dāng)于英文的“and”。因此，草案第778條的意思是，法官審理侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任案件，須同時適用兩個法律條文：一個人格權(quán)編的條文、一個侵權(quán)責(zé)任編（或者其他法律）的條文。這就叫“雙重適用原則”。

　　用雙重適用原則處理人格權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編的適用關(guān)系，源于王利明教授《人格權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編的區(qū)分與銜接》一文（愛思想，更新時間：2018-04-07）。這里摘引其關(guān)鍵段落：

　　“人格權(quán)法是權(quán)利法，侵權(quán)責(zé)任法是救濟(jì)法，其是對民事主體在民事權(quán)益遭受損害之后提供救濟(jì)的法律，即在權(quán)利受到侵害以后對受害人予以救濟(jì)的法。但二者又是相輔相成、相互配合的，一方面，權(quán)利法（人格權(quán)編）是界定救濟(jì)法（侵權(quán)責(zé)任編）適用范圍的前提，其（人格權(quán)編）解決的核心問題是，哪些權(quán)利或利益應(yīng)當(dāng)受到其保護(hù)。另一方面，救濟(jì)法（侵權(quán)責(zé)任編）又是權(quán)利法（人格權(quán)編）實現(xiàn)的保障，且救濟(jì)法（侵權(quán)責(zé)任編）可補(bǔ)充權(quán)利法（人格權(quán)編）在權(quán)利保護(hù)規(guī)則上的不足，并可以限制法官在立法者的預(yù)設(shè)范圍之外自由創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型。”

　　“在人格權(quán)編中對各項人格權(quán)的內(nèi)容、效力、行使規(guī)則等作出細(xì)化規(guī)定，這也可以為侵犯人格權(quán)責(zé)任的認(rèn)定提供明確的前提和標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，也正是因為有侵權(quán)法的保護(hù)，才使得人格權(quán)獲得充分的保障和實現(xiàn)。正是從這個意義上說，人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法是相互配合、相得益彰的。”