前一陣，一公司辦稅人員來找我，說該公司碰到一稅務問題需要幫助：該公司原賬面凈資產2000萬元，如果處置了公司現有項目可能達到20000萬元，但公司發(fā)展過程出現了瓶頸，為了公司長遠發(fā)展，公司引進國內知名企業(yè)作為戰(zhàn)略投資，知名企業(yè)出資2100萬元增資該公司，占到51%的股權比例，且將公司并入知名企業(yè)所在集團，在品牌、資金、管理上由該知名企業(yè)全面管理，經過一年的運營，該公司業(yè)務、利潤得到很大的提升，原股東收獲十分大，收益遠大于原處置收益20000萬元，然而，這時有兩個相關稅務機關先后找到該公司，說知名企業(yè)介入時是“不公允增資”，應當按股權轉讓納個人所得稅。我聽到覺得是很奇怪，問該辦稅人員，他們的依據是什么，他說稅務局主要參考某市地稅的一個規(guī)定。曾經聽說過“不公允增資”這個說法，但一直沒有機會研究，正好有這個案例，我才有時間深入地研究了一下。

　　一、“不公允增資”的由來

　　根據該辦稅人員提供的線索，長沙公司注銷，我找到“不公允增資”的由來。其源自某市地稅2014個人所得稅熱點政策問答第一期第8條，全文如下：

　　“8、問：企業(yè)增資，尤其是不同比例的增資情形，引起原股東股本結構發(fā)生變化，經咨詢工商部門，其認為該行為不是股權轉讓，個人所得稅如何處理？

　　答：1、對于以大于或等于公司每股凈資產公允價值的價格增資行為，不屬于股權轉讓行為，不征個人所得稅。

　　上述行為中其高于每股凈資產賬面價值部分應計入資本公積，對于股份制企業(yè)，該部分資本公積在以后轉增資本時不征收個人所得稅；對于其他所有制企業(yè)，該部分資本公積轉增資本時應按照“利息、股息、紅利個人所得稅”稅目征收個人所得稅。

　　2、對于以平價增資或以低于每股凈資產公允價值的價格增資行為，原股東實際占有的公司凈資產公允價值發(fā)生轉移的部分應視同轉讓行為，應依稅法相關規(guī)定征收個人所得稅。”

　　看完該問答，心情十分難以平靜，這不是相當于立法嗎？我國法治社會的建立何等艱難！一個從程序上到內容上都這樣嚴重違法的東西，為什么會出臺且沒有單位糾正，還有其他省地稅部門在引用！作為一個從事稅務學習研究的法律人，我覺得自己有義務、有責任將該問答披露并進行充分分析，以告天下稅務人員，企業(yè)經營實在不容易，不要再以此侵擾了！

　　二、該問答的違法性分析

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　　為了對下級機關指導，部分市級以上行政機關創(chuàng)辦了“政策解答”“政策問答”等?？?，這些?？碓撦爡^(qū)內對某些政策口徑的掌握，不針對特定人，在轄區(qū)內具有廣泛性，下級機關會參考這些口徑從事行政行為，因此，對行政當事人具有普遍約束力，是一個抽象性的行政行為。抽象性行為包括制定法律、法規(guī)、規(guī)章、及規(guī)范性文件，根據相關法律，市級稅務機關僅有制定規(guī)范性文件的權力，因此，如果突破上級規(guī)定以“政策問答”的形式出臺普遍約束力的政策口徑，等同于制定規(guī)范性文件?！?span>稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二條規(guī)定“本辦法所稱稅收規(guī)范性文件，是指縣以上稅務機關依照法定職權和規(guī)定程序制定并發(fā)布的，影響稅務行政相對人權利、義務，在本轄區(qū)內具有普遍約束力并反復適用的文件。”從概念上講，這個問答實質上符合規(guī)范性文件的定義。而且在省級以下稅務部門，“解答”“問答”一定程度上與規(guī)范性文件作用相提并論（比如營改增后，各省出臺的政策“解答”等），制定“問答”的同級及其下級部門均要以其作為執(zhí)法依據，而執(zhí)法的對象是廣大納稅人，在本轄區(qū)具有普遍約束力并反復適用，是一種影響廣大行政對象的稅收立法行為。之所以“問答”未使用規(guī)范性文件的格式，一定是制定機關故意規(guī)避規(guī)范性文件制定的要求，免去合法性審查、備案等重要的、難以被批準的程序。

　　（二）該“問答”的違法性分析

　　1、該“問答”已經嚴重違反《中華人民共和國個人所得稅法》、《公司法》

　　《個人所得稅法》第二條以列舉的方式規(guī)定了個人所得稅的征收范圍，共11個稅目，不包括增資，我國實行稅收法定，《個人所得稅法》沒有規(guī)定稅目的，不能創(chuàng)設稅目。根據上述問答第2款，“對于以平價增資或以低于每股凈資產公允價值的價格增資行為，原股東實際占有的公司凈資產公允價值發(fā)生轉移的部分應視同轉讓行為”，該款是要將某些增資視同轉讓行為！看一下稅法上的“視同”，增值稅、企業(yè)所得稅都有“視同”的規(guī)定，“視同”的前提條件是某些資產發(fā)生了轉移，然而增資本身，原股東股權并沒有轉移，真是主體不分、概念不清，我可以大膽地說，制作該問答的人不懂《公司法》且對增資與股權轉讓沒有基本認識。“企業(yè)增資，尤其是不同比例的增資情形，引起原股東股本結構發(fā)生變化，經咨詢工商部門，其認為該行為不是股權轉讓”，這些問題還需要問工商部門，難道稅務局沒有法律顧問？難道制定這些帶有貶損公民權益文件的人員對基本法律都不掌握？增資與股權轉讓具有本質的區(qū)別，一是增資與股權轉讓的當事人不同，增資是股東與被投資單位之間的投資關系，增資是創(chuàng)設股權的行為，不增資的股東不是該增資法律行為的當事人，而轉讓是對原有財產權利改變所有人的行為，股權轉讓是原股東向他人轉讓股權的行為，轉讓的當事人是新舊股東。股東與被投資單位之間的法律行為，怎能牽扯到其他股東？二是兩種行為的決定權不同，增資需要股東會決議持有表決權三分之二以上股東通過，即不同意的股東也應按決議的內容承受結果，而股權轉讓則需要轉讓方雙方同意，而且有效的轉讓民事法律行為需要“意思表示真實”，任何一方不同意轉讓都無法實現轉讓。三是受益人不同，增資后被投資單位的民事行為能力、抵御風險的能力會得到增強，直接受益人是被投資單位，至于是否有利于原股東，增資時還無法預料，原股東對被投資單位的凈資產所享有的權利只有等到分紅和處置時才能體現。因此，對于那些不同意增資的、又分紅無望的股東，稅務機關在增資時要求按“財產轉讓所得”納個人所得稅的做法無疑是對其雪上加霜！