惡意取得虛開發(fā)票如何定性，在稅收征管和司法實踐中都存在較大的分歧。該分歧起源于相關(guān)法律文件對“虛開”概念的語義表述。

　　《發(fā)票管理辦法》第二十二條關(guān)于虛開的定義：“……任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：（一）為他人、為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務情況不符的發(fā)票；（二）讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務情況不符的發(fā)票；（三）介紹他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務情況不符的發(fā)票。”將虛開分為三類：為他人、為自己開具；讓他人為自己開具；介紹他人開具。

　　《刑法》第二百零五條規(guī)定：“……虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。”將同樣的內(nèi)容重分為四類：為他人虛開；為自己虛開；讓他人為自己虛開；介紹他人虛開。

　　惡意取得虛開發(fā)票，屬于“讓他人為自己開具”的范疇。而其定性的分歧正是源于各方對“讓他人為自己開具”中“讓”的不同理解。從語義解釋的角度看，至少可以有兩種解釋，一是積極、主動地要求他人為自己虛開（直接故意）；二是在明知的主觀狀態(tài)下，任憑他人為自己虛開（間接故意）。一般而言，直接故意的情形必然屬于“讓他人為自己開具”，按以上規(guī)定定性為虛開應無爭議；間接故意的情形是否屬于“讓他人為自己開具”則存在彈性的語義空間。而實踐中的操作處理遠比這樣的二分法更為“豐富”。

　　筆者作過調(diào)查，關(guān)于惡意取得虛開如何定性處理的不同觀點，可以分為以下幾種：

　　一、直接故意、間接故意都是虛開；

　　二、直接故意、間接故意都是偷稅；

　　三、直接故意是虛開，間接故意是偷稅；

　　四、直接故意、間接故意都既是虛開，又是偷稅，按偷稅處罰，按虛開移送；

　　五、直接故意是虛開。間接故意中，銷售方聯(lián)系第三方向購貨方提供虛開發(fā)票的是偷稅，除此之外，第三方主動上門提供虛開發(fā)票和購貨方自己聯(lián)系第三方開票的是虛開；

　　你認同哪一種？

　　下面，我們用案例的形式來展示各種觀點和理由。

　　一、間接故意取得虛開專用發(fā)票定性偷稅

　　2004年8月，稅務局對某有限責任公司（一般納稅人）納稅情況進行檢查時發(fā)現(xiàn)：該企業(yè)2003年8月至2004年1月間向個體工商戶王某購買布料，王某向其提供外省4家公司開具的以“柴油”為品名的增值稅專用發(fā)票10份，金額合計811965.79元，稅額合計138034.21元，價稅合計950000元。該公司接受并抵扣。后認定該4家開票單位開具的10份增值稅專用發(fā)票均為虛開的發(fā)票。

　　（注：本案在真實案例基礎(chǔ)上改編。原案例中，除交易主體外，發(fā)票所載交易內(nèi)容可能與實際相符。但本文并不認同“如實代開是虛開”的觀點，因此將案情作部分微調(diào)，將“如實代開”的情形排除在外。詳細論述見：小郭說稅之五十三：《如實代開是虛開？可休矣》）

　　該局于2005年3月30日做出《稅務行政處罰決定書》，認定該公司故意取得虛開的增值稅專用發(fā)票抵扣稅款的行為屬于“偷稅”，長沙公司注銷，依據(jù)《稅收征管法》第六十三條第一款規(guī)定對該公司追繳稅款，并處以罰款138034.21元。

　　在本案中，該企業(yè)明知是虛開的增值稅專用發(fā)票而接受，屬于“讓他人為自己開具”間接故意的情形。向稅務機關(guān)申報抵扣稅款導致少繳增值稅，同時屬于《稅收征收管理法》六十三條“在帳簿上多列支出…,不繳或者少繳應納稅款”的情形，也符合逃稅的特征。稅務機關(guān)將這種行為定性為逃稅。而這個案例選自國家稅務總局政策法規(guī)司組織內(nèi)部工作人員編寫的一本案例評析，書中的評析部分對此定性處理持肯定態(tài)度。這在一定程度上反映了國家最高稅務行政機關(guān)的態(tài)度，而且依據(jù)也很明確，《國家稅務總局關(guān)于納稅人取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知》（國稅發(fā)〔1997〕134號文，以下稱134號文）。該文件規(guī)定：“受票方利用他人虛開的專用發(fā)票，向稅務機關(guān)申報抵扣稅款進行偷稅的”，應按偷稅處理。

　　由于直接故意的情形屬于“虛開”，如果排除一個行為可以同時定性偷稅和虛開進行“雙罰”（竊以為這種觀點比較愚蠢），那么134號文表述的情形就應該專指間接故意的情形。因此，我們有理由這樣認為：國家稅務總局理解的“讓他人為自己開具”，專指積極、主動地要求他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務情況不符的發(fā)票，即直接故意定虛開。而間接故意則認定為偷稅。

　　二、間接故意取得虛開專用發(fā)票定性虛開