合同取消獲得的違約金是否征營業稅？支付的違約金可否沖減收入？

　　2007年初，某房地產開發企業與購房人簽定了售房合同，但房產未過戶，后由于種種原因，購房人要求退房，于是房地產開發企業收取了數萬元違約金，并于2007年末撤消了售房合同。在進行稅務處理時，有人認為因為合同未履行，違約金無法并入營業收入，故不征營業稅。

　　請問：

　　1、開發商收取的違約金是否應征收營業稅？

　　2、如果由于開發商延期交房向購房者支付違約金，這部分違約金可否沖減營業收入？

　　觀點一：雖然此合同已經取消，并入的“收入”沒有了，但是對此部分，也應征收營業稅。

　　假如此合同未取消，那么隨合同收取的的違約金應該并入收入繳納營業稅，那么相對應的，支付的違約金也應該可以相應的沖減收入及營業稅。

　　觀點二：既然此合同取消了，并入的“收入”沒有了基礎，那么這部分應該是企業的非日常經濟活動取得的，應該是企業的營業外收入，不應該繳納營業稅，但是應該繳納企業所得稅。如果該合同未取消，收取的違約金，按照財稅（2003）16號文件的規定，應該并入收入繳納營業稅的，但是支付的違約金不應該沖減收入，應該可以做的企業的費用及支出項，在計算企業所得稅時進行稅前扣除。

　　中國稅網特約研究員 胡智星

　　在房地產交易中經常會發生銷售方和購買方單方或雙方履行售房合同違約的情況，這時房地產企業要收取或支付違約金。我認為，同是違約金，收取時可以確認營業稅的應稅收入，支付時不能相應地沖減其營業稅應稅收入。

　　房地產企業收取違約金，一般是因為購房者發生了在售房合同中設定的違約事項，比如購房者單方面要求退房或延期付款等。在這情況下，房地產企業就要依據《合同法》并按照雙方合同規定，向購房者收取違約金。對此，稅務處理是有明確規定的?！?span>財政部 國家稅務總局關于營業稅若干政策問題的通知》（財稅[2003]16號）文件規定：“單位和個人提供應稅勞務、轉讓無形資產和銷售不動產時，因受讓方違約而從受讓方取得的賠償金收入，應并入營業額中征收營業稅。”在這一政策的理解上有人認為，發生退房時“因為合同未履行，違約金無法‘并入’營業收入，故不征營業稅。”這看似有道理，但實質上卻不是這樣。因為：第一，收取違約金本身就是在履行雙方合同約定的權利和義務。第二，“并入”操作不存在能與不能的問題，它只是一個稅務處理和財務處理的技術性的問題，并不影響稅收政策的適用。不能因為退房后“‘并入’的‘收入’沒有了基礎”而不把違約金按營業額所包括的“價外費”處理，即不因此而不按應稅收入來征收營業稅。其實從技術上和邏輯上看完全應當將其收入作“零”處理，這時“并入”的是“零收入”，也就不存在“無法并入”的問題。這不僅是單純的理解問題，而且也是事實。

　　房地產企業支付違約金，一般是因為售房者即房地產企業也發生了在售房合同中設定的違約事項，比如延期交房、房屋面積出入超過規定范圍、交房時“張冠李戴”把合同所指房屋的實際空間或地理位置搞錯等。在這種情況下，房地產企業同樣要依據《合同法》并按照雙方合同規定，向購房者不是收取而是支付違約金。那么，這時的違約金支出能不能沖減應稅收入呢？按常理，因為同一個銷售不動產事項，也因為同一售房合同違約，既然收取的違約金要按政策并入應稅收入繳納營業稅，那么理所當然地支付的違約金就應當沖減應稅收入并相應地少繳營業稅。不過，筆者認為這種理解是有錯誤的。其核心的問題在于，長沙公司注冊，同是違約金，而收取的違約金與支付的違約金在性質上和內涵上是截然不同的兩個慨念，即前者構成計稅營業額，后者不構成計稅營業額（假如不違約不支付）。根據營業稅條例及其實施細則關于計稅營業額即是向對方收取的全部價款和價外費的規定，以及《財政部 國家稅務總局關于營業稅若干政策問題的通知》（財稅[2003]16號）文件規定，房地產企業收取的違約金要并入計稅營業額征收營業稅。對于這種性質和意義上的違約金，如果房地產企業向購房者多收取了就需要部分退還或者是本不應收取而又收取了就需要全部退還，在這種情況下則可以沖減應稅收入。但是對房地產企業因自已違約而支付的違約金就不同了，這時發生的違約金支出是不能沖減計稅收入的。試想，假設房地產企業不違約，那么其在違約時所支付的那筆違約金能構成應稅收入嗎？顯然是不能構成的。房地產企業在不違約不支付違約金的情況下，我們不可能、也從來沒有、更無任何依據將本是“虛無的、無法確定的” 違約金并入計稅收入征收營業稅。這也就是說，違約金在違約時與在不違約時是不存計稅收入增減對應關系的，自然也就不應該在違約時沖減計稅收入。