在此前的文章中我們提出，虛開增值稅專用發票罪應屬于抽象的危險犯。只有根據一般的經濟運行方式來判斷虛開行為構成了對該罪法益（增值稅稅款）的“危險”（或實質侵害），虛開行為才構成本罪。只虛開不對外交付或同等金額環開、對開等虛開形式，由于沒有對增值稅稅款造成“危險”（或實質侵害），均不構成本罪。這種主張有堅實的刑法基本理論為依據，可以糾正實踐中將該罪盲目泛化的錯誤傾向，解決了“目的犯”和“結果犯”想解決而無力解決的問題，而且這種“危險”狀態在實踐操作中是可以識別的，有很強的操作性。

　　下面，我們來談一談虛開增值稅專用發票罪的不同犯罪形態的判斷問題。

　　有人理解，為他人虛開增值稅專用發票并對外交付，已符合刑法205條規定的全部構成要件，為既遂。

　　為他人虛開增值稅專用發票，受票方未申報抵扣或申報抵扣后仍然留抵，一定是既遂嗎？

　　我們需要搞清楚一個問題，刑法205條規定的是該罪的構成要件，還是既遂標準？抑或兩者都是？

　　首先，刑法分則是對犯罪行為的類型化，規定的是犯罪構成要件，這應無疑義。不符合刑法分則規定的構成要件，肯定不構成犯罪。

　　其次，刑法規定是既遂標準嗎？

　　以最不容易引起爭議的故意殺人罪為例：

　　《刑法》第二百三十二條：“【故意殺人罪】故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

　　故意殺人罪的法條規定，并不以發生人死亡的結果為犯罪構成要件。換句話說，即使沒有發生人死亡的結果，也可能符合了本罪的條文規定。但沒有人死亡，能成立故意殺人罪的既遂嗎？顯然不能。行為符合了條文規定并不代表既遂狀態的形成。所以，只能這樣理解，我國的刑法分則規定的并不僅僅是既遂模式，也可能包括未遂模式和其他構成犯罪的不同形態。

　　所以，刑法分則規定的是犯罪構成要件，而不是既遂標準。達到刑法規定的全部構成要件，只是表明犯罪是否可能成立，而與既遂未遂形態沒有必然關系。

　　認為符合刑法205條規定的全部構成要件就是既遂的觀念可能受了大陸法系刑法理論的影響。在大陸法系刑法理論中，以處罰既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規定的構成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說是犯罪既遂的要件。但中國卻不一樣，我國刑法中并沒有“必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪”。縱觀整個分則條文，并無哪個犯罪以法定的犯罪結果作為既遂標志。相反，我國是以處罰未遂為原則的。《刑法》第二十三條規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”這賦予了司法機關追究未造成危害后果行為人的巨大權力，個中利弊留給刑法學家討論，在此不贅述。但以傳統大陸刑法理論來適用于中國刑法的既遂未遂判斷，顯然有“南橘北枳”之嫌。

　　另外，如果認為符合刑法條文規定即達到既遂，那未遂狀態就不符合刑法條文規定，就不可能構成犯罪。但刑法明確規定，犯罪未遂是可以處罰的。這種理解，在這個層面上形成了沖突，實不可取。

　　如何判斷構成虛開增值稅專用發票罪？

　　判斷虛開增值稅專用發票犯罪是既遂還是未遂，先要搞清楚什么情況下構成了虛開增值稅專用發票罪。只有在構成犯罪的情況下，才涉及既遂未遂的判斷問題。否則，就會出現犯罪未遂而不構成犯罪的悖論。

　　虛開行為從表面上看符合刑法第205條的規定，只是在形式上符合了違法性的要求，至于是否構成犯罪，前文已述，還需要造成危害法益的危險或實際后果；另外，還要結合行為人的年齡、行為能力、具體案件情況等要件判斷行為主體是否應該承擔相應的責任。這事實上分別構成了三階層理論中的“該當”、“違法”和“責任”。

　　在判斷虛開行為符合三階層、構成犯罪的前提下，才輪到討論既遂、未遂的問題。

　　區分既遂和未遂的核心標準是什么？

　　《刑法》第二十三條規定：“【犯罪未遂】已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”

　　“未得逞”的是未遂，那“未得逞”指的是什么？犯罪目的？抑或是犯罪故意中“希望或放任的結果”？